НАЦИОНАЛЬНЫЙ РЕЖИМ ЗАКУПКИ И ПОНЯТИЕ ИНОСТРАННОГО ТОВАРА: ОТЛИЧИЕ В ЗАКОНАХ № 44-ФЗ И 223-ФЗ.
Национальный режим при осуществлении закупок – это ряд правил, запретов и ограничений, которые применяются при закупках товаров, работ, услуг для государственных и муниципальных нужд (по Закону № 44-ФЗ), а также в закупках отдельными видами юридических лиц («корпоративные закупки» - по Закону № 223-ФЗ) для создания наиболее благоприятных условий для поставщиков российских товаров (работ, услуг) по отношению к иностранным товарам, иностранным исполнителем и подрядчикам, отсюда возникает необходимость четкого урегулирования вопроса предоставления преференций продукции отечественного производителя.
Что касается закупок по Закону 44-ФЗ (далее – Закон) то в нормативных правовых актах, регулирующих национальный режим в контрактной системе четко оговорено, что сфера регулирования распространяется и на российскую продукцию, и на товары, работы, услуги из стран Евразийского экономического союза (ЕАЭС):
- запрет на допуск промышленных товаров, происходящих из иностранных государств (за исключением государств - членов ЕАЭС), (постановление Правительства (далее - ПП) РФ № 616);
- перечень отдельных видов промышленных товаров, происходящих из иностранных государств (за исключением государств - членов ЕАЭС), (ПП РФ № 617) и так далее.
В ПП РФ от 16.09. 2016 № 925 «О приоритете товаров российского происхождения, работ, услуг, выполняемых, оказываемых российскими лицами, по отношению к товарам, происходящим из иностранного государства, работам, услугам, выполняемым, оказываемым иностранными лицами», регулирующему национальный режим в корпоративных закупках» (далее – ПП № 925), приводится достаточно общая норма, что «приоритет устанавливается с учетом положений Генерального соглашения по тарифам и торговле 1994 года и Договора о Евразийском экономическом союзе от 29 мая 2014 г.» (пункт 8).
Три подхода, сформировавшиеся в практике применения ПП РФ № 925 по толкованию понятия «товар российского происхождения, работа, услуга, выполняемая, оказываемая российскими лицами» (далее – российская продукция) в соответствии с пунктом 8 ПП № 925:
Первый: к российской продукции относят, в т. ч., продукцию стран – членов ВТО и стран ЕАЭС.
Второй: к российской продукции относится только продукция стран ЕАЭС.
Третий: «российская продукция», в понятии ПП РФ № 925, не включает в себя иностранную.
Рассмотрим на чем основаны указанные точки зрения.
1. К российской продукции относят, в том числе, продукцию стран – членов ВТО и стран ЕАЭС
Как считают эксперты, согласно п. 8 ПП РФ № 925 приоритет устанавливается с учетом положений Генерального соглашения по тарифам и торговле 1994 года и Договора о Евразийском экономическом союзе от 29.05.2014. Таким образом, иностранной продукции, работам, услугам стран - участниц указанного Соглашения (странам ВТО) необходимо предоставить приоритет наравне с российской продукцией. Соответственно, предложенные товары будут иметь такой же приоритет, как и российская продукция, поскольку указанные страны являются членами ВТО. («Вестник Института госзакупок», 2024, № 3).
Эта позиция высказана в ряде судебных и административных актах. Например, как указано в постановлении арбитражного суда по конкретному делу, пунктом 8 ПП № 925 определено, что приоритет товарам российского происхождения, работам, услугам, выполняемым, оказываемым российскими лицами устанавливается с учетом положений Соглашения по применению статьи VII Генерального соглашения по тарифам и торговле 1994 г., заключенного в г. Марракеше 15.04.1994 (далее - ГАТТ 1994) и Договора о ЕАЭС, подписанного в г. Астане 29.05.2014, а именно:
- товарам происхождения из стран, присоединившихся к договору о ЕАЭС, работам, услугам, выполняемым, оказываемым лицами из стран, присоединившихся к договору о ЕАЭС, предоставляется приоритет аналогично товарам российского происхождения, работам, услугам, выполняемым, оказываемым российскими лицами;
- товарам происхождения из стран, присоединившихся к ГАТТ 1994, работам, услугам, выполняемым, оказываемым лицами из стран, присоединившихся к ГАТТ 1994, предоставляется приоритет аналогично товарам российского происхождения, работам, услугам, выполняемым, оказываемым российскими лицами, за исключением случаев, которые, в т. ч., относятся к общим исключениям (статья 20 ГАТТ 1994), исключениям по соображениям безопасности (статья 21 ГАТТ 1994) (постановление Арбитражного суда Дальневосточного округа от 23.05.2019 № Ф03-733/2019).
2. К российской продукции относится, также продукция стран ЕАЭС
По мнению экспертов СПС «КонсультантПлюс», продукции из стран ВТО не следует давать приоритет по ПП № 925 наравне с товарами из ЕАЭС. Рассматриваю конкретную закупку, отметили, что:
- приоритет устанавливают с учетом Договора о ЕАЭС и Генерального соглашения по тарифам и торговле. Последнее гарантирует странам - участницам ВТО благоприятные условия для ввоза и вывоза их товаров, а не для заключения договоров поставки;
- предоставление равных преимуществ товарам из стран ВТО и ЕАЭС противоречит смыслу приоритета. Его применяют только к российской и евразийской продукции. (КонсультантПлюс: Новости для специалиста по закупкам с 24 по 28 июля 2023 года).
Как указала Федеральная антимонопольная служба приоритет должен применяться в равной степени:
1) к товарам российского происхождения и товарам иностранного происхождения государства, являющегося страной - участницей ЕАЭС;
2) работам/услугам, выполняемым / оказываемым российскими лицами, и работам, услугам, выполняемым / оказываемым иностранными лицами государств - участницей ЕАЭС.
Приоритет в отношении продукции иных стран не применяется. (Письмо ФАС от 22.11.2019 № ИА/102692/19)
3. Дефиниция «российская продукция» в целях ПП РФ № 925 не включает в себя иностранную продукцию (товары, работы, услуги)
Указанный подход можно увидеть в ряде положений о закупках заказчиков, работающих по закону № 223-ФЗ, например, НИУ «ВШЭ», адрес: https://www.hse.ru/procurement/russian_priorityhttps://www.hse.ru/ procurement/russian_priority (дата обращения 29.04.2024), РЖД, адрес https://company.rzd.ru/ru/9353/page/ 105104?id=1781 (дата обращения 29.04.2024) и других. А приоритет российской продукции устанавливается Правительством РФ с соблюдением требований международного права.
Проект изменения законов. В связи с тем, что в феврале 2024 г. Правительство РФ внесло на рассмотрение Госдумы законопроект, предусматривающий оптимизацию правил предоставления преимуществ российским товарам, работам и услугам в целях осуществления закупок по Законам №№ 44-ФЗ и 223-ФЗ, который по состоянию на начало мая 2024 г. прошел 1-е чтение, проанализируем предлагаемые изменения, которые, по нашему мнению, исключат столь различное толкование правовой нормы п. 8.
Проектом, в частности, предполагается включить нормы, предусматривающие, что:
- национальный режим «иностранным» товару, работе, услуге предоставляется по общему правилу вне зависимости от наличия или отсутствия соответствующего международного договора, за исключением случаев, при которых Правительством РФ приняты меры, устанавливающие запрет или ограничение закупок товара, работы, услуги, происходящих из иностранного государства, либо преимущества в отношении товара, работы, услуги российского происхождения;
- Правительство РФ при установлении указанных выше запрета, ограничения, преимущества: учитывает международные обязательства РФ, в связи с чем не может устанавливать запрет, ограничение, преимущество в отношении товаров, работ, услуг, если РФ заключен международный договор, согласно которому соответствующему иностранному государству предоставлен национальный режим;
- может устанавливать запрет, ограничение, преимущество в случаях, когда соответствующий международный договор содержит положения (изъятия, исключения), при которых национальный режим не предоставляется.
В отношении принимаемой Правительством РФ меры, устанавливающей запрет закупки товара (работы, услуги), происходящего из иностранного государства, предлагается предусмотреть в Законах №№ 44-ФЗ и 223-ФЗ положения о недопущении заключения договора (контракта), предусматривающего поставку товара, происходящего из иностранного государства, а также замены при исполнении договора (контракта) товара на товар, происходящий из иностранного государства.
Применительно к ограничениям закупок «иностранных» товаров (работ, услуг) планируется предусмотреть положения о недопущении:
- заключения договора (контракта), предусматривающего поставку товара (выполнение работы, оказание услуги), происходящего из иностранного государства, в случае, если на участие в закупке подано и признано соответствующим установленным требованиям хотя бы одно предложение о поставке товара (работы, услуги) российского происхождения - механизм «второй лишний»;
- замены при исполнении договора (контракта) товара (работы, услуги) на товар (работу, услугу), происходящий из иностранного государства, если договор (контракт) при его заключении предусматривал поставку товара (работы, услуги) российского происхождения.
В отношении принимаемой Правительством РФ меры, устанавливающей преимущество товару (работе, услуге) российского происхождения, предлагается предусмотреть правило о том, что для цели рассмотрения (оценки) предложений участников закупки проводится корректировка ценового предложения участника, предлагающего к поставке товар (работу, услугу) исключительно российского происхождения, что позволит улучшить положение такого участника закупки при присвоении порядковых номеров заявкам на участие в закупке и повысить вероятность его победы. При этом в случае его победы указанного участника договор (контракт) будет заключаться по предложенной цене без учета корректировки.
Состав информации и документов, подтверждающих российское происхождение товара, предлагается определять в акте Правительства РФ.
Законопроект также предусматривает сохранение механизма минимального обязательного объема закупок товаров российского происхождения в рамках Закона № 223-ФЗ.
Предполагается, что соответствующий закон вступит в силу 01.10.2024 года. До этого времени рекомендуем заказчикам ориентироваться на административную и судебную практику своего региона.
Автор придерживается в толковании рассматриваемого термина особой позиции, условно назовем ее «позиция 1.1»: применять национальный режим, устанавливая преференции для продукции российской и стран ЕАЭС, а также стран ВТО, но за исключением участников, имеющих юрисдикцию в офшорных зонах и недружественных государствах (перечень ПП РФ № 83н, РП № 430-р, РП № 1230-р), которые могли по перечню ПП РФ № 86н пройти регистрацию в ЕИС).
Примечание: около половины из 159 стран-членов ВТО относятся к офшорным зонам, что лишает участия субъектов в закупках, а около 50 - являются недружественными государствами.
Использованы материалы СПС «Гарант», «КонсультантПлюс», распоряжение Правительства РФ от 08.02.2024 №273-р, письмо Минфина России от 07.07.2020. №24-03-08/58599
Автор: Г.Б. Добрецов
Посмотреть программы обучения и подать заявку можно на сайте:
Вопросы можно задать по телефону или написать WhatsApp:
