Требования к участникам закупки в соответствии с пунктом 10 части 1 статьи 31 закона 44-ФЗ: участник не может быть офшорной компанией
При применении конкурентных способов, при осуществлении закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) в случаях, предусмотренных пунктами 4, 5, 18, 30, 42, 49, 54 и 59 ч. 1 ст. 93 Закона № 44-ФЗ (далее – Закон), заказчик, в числе единых, устанавливает требования к участникам закупки о том, что участник закупки:
- не является офшорной компанией,
- не имеет в составе участников (членов) корпоративного юридического лица или в составе учредителей унитарного юридического лица офшорной компании,
- а также не имеет офшорных компаний в числе лиц, владеющих напрямую или косвенно (через юридическое лицо или через несколько юридических лиц) более чем 10% голосующих акций хозяйственного общества либо долей, превышающей 10% в уставном (складочном) капитале хозяйственного товарищества или общества(п. 10 ч. 1 ст. 31 Закона).
Рассмотрим ряд вопросов, разъясняющих реализации этого требования.
Первый вопрос: что такое офшорная компания?
Офшорная компания - это юридическое лицо, местом регистрации которого является государство или территория, включенные в утверждаемый в соответствии с п. 15 ст. 241Бюджетного кодекса (далее – БК) РФ перечень государств и территорий, используемых для промежуточного (офшорного) владения активами в РФ.
В соответствии с Законом, участником закупки может быть:
- любое юридическое лицо независимо от его организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала, за исключением офшорной компании или иностранного агента в соответствии с Федеральным законом (далее – ФЗ) от 14.07.2022 № 255-ФЗ «О контроле за деятельностью лиц, находящихся под иностранным влиянием» (далее ФЗ № 255-ФЗ),
- или любое физическое лицо, в том числе ИП, за исключением физического лица, являющегося иностранным агентом в соответствии с ФЗ № 255-ФЗ (Закон, ст. 3, ч. 1, п. 4).
Второй вопрос: как рассчитать указанный порог в 10%голосующих акций либо долей?
В качестве примера расчета приведем решение Белгородского УФАС России. На участие в аукционе поступила заявка ООО «С», учредителем которого с долей участия 100 % является ООО «Г». Учредителем ООО «Г» является ООО «Г+» с долей участия 49 %. В свою очередь, учредителем ООО «Г+» является компания «Н», зарегистрированная на Кипре, с долей участия 97,2%.
Правовая оценка УФАС: республика Кипр включена в перечень государств и территорий, используемых для промежуточного (офшорного) владения активами в РФ, утвержденный приказом Минфина России от 26.05.2022 № 83н. Таким образом, доля косвенного участия компании «Н», являющейся офшорной компанией, в ООО «С» составляет 47,63 % (0,49 × 0,972) × 100), что превышает допустимые 10 %. Следовательно, ООО «С» не соответствует единым требованиям, установленным п. 10 ч. 1 ст. 31 Закона, поскольку имеет в числе лиц, косвенно владеющих более чем 10 % долей в уставном (складочном) капитале общества, офшорную компанию «Н»(Решение Белгородского УФАС от 07.03.2023 по делу № 031/06/49-143/2023).
Третий вопрос: кто осуществляет контроль соблюдения этого требования?
Контрактная система устанавливает три рубежа контроля:
- рубеж первый – на этапе регистрации.
Не допускается регистрация офшорных компаний в единой информационной системе (далее – ЕИС) в качестве участников закупок (Закон, ст. 24.2, ч. 3).
Участник закупки – юридическое лицо не регистрируется в ЕИС, если местом его регистрации является государство или территория, включаемые в утверждаемый в соответствии с п/п 1 п. 3 ст. 284 Налогового кодекса РФ (курсив наш – автор) переченьгосударств и территорий, предоставляющих льготный налоговый режим налогообложения и (или) не предусматривающих раскрытия и предоставления информации при проведении финансовых операций (офшорные зоны). (Постановление Правительства (далее – ПП) РФ от 27.01.2022 № 60. Правила регистрации участников закупок в ЕИС и ведения единого реестра участников закупок, раздел 1, п. 18 «г»).
Обратим внимание, что Закон запрещает регистрацию офшорных компаний, а ПП РФ № 60 – юридических лиц, зарегистрированных в офшорных зонах;
- рубеж второй – оператор электронной площадки осуществляет проверку указанного требования при формировании заказчиком итогового протокола закупки;
- рубеж третий – на этапе рассмотрения заявок.
Комиссия по осуществлению закупок проверяет соответствие участников закупок требованиям, указанным в п. 10 ч. 1 ст. 31 Закона(за исключением случаев проведения электронных процедур).Комиссия вправе проверять соответствие участников закупок требованиям, указанным в п. 10 ч. 1 ст. 31 Закона. (Закон, ст. 31, ч. 8).
Важно!
Выделим особенности при закупке у единственного поставщика (исполнителя подрядчика) в случаях, предусмотренных пунктами 4, 5, 18, 30, 42, 49, 54 и 59 ч. 1 ст. 93 Закона (в закупках не предусмотрена электронная приемка, участник не зарегистрирован в ЕИС), в части исполнения требований п. 10 ч. 1 ст. 31 Закона:
1) контроль за соблюдением соответствия участника п. 10 ч. 1 ст. 31 Закона осуществляет только комиссия заказчика.
Примечание: с 01.07.2024 электронная приемка станет обязательной для закупок по пунктам 18 и 30 части 1 ст. 93 Закона;
2) для фиксации установленных заказчиком требований к участнику рекомендуем в проекте контракта указать: «Подписанием настоящего контракта поставщик (исполнительподрядчик) подтверждает свое соответствие требованиям пункта 10 части 1 статьи 31 Закона № 44-ФЗ».
Четвертый вопрос: каким перечнем офшорных зон должна руководствоваться комиссия?
Пример: Заказчик отклонил заявку участника электронного аукциона по основаниям п. 10 ч. 1 ст. 31 Закона, руководствуясьприказом Минфина России от 26.05.2022 № 83н. Участник обжаловал решение, ссылаясь на перечень офшорных зон, утвержденный приказом Минфина от 13.11.2007 № 108н, в котором этой страны не было. Правомерно ли отклонение заявки?Какой перечень актуальный? Приказа Минфина 83н? Или 108н? Или иной?
Обратимся еще раз к п. 4 ч. 1 ст. 3 Закона, где указано, что участниками не могут быть юридические лица с местом регистрации, которое входит в соответствии с п. 15 ст. 241 БК РФ в перечень государств и территорий, используемых для промежуточного (офшорного) владения активами в России (далее — офшорная компания).
Приказом Минфина России от 26.05.2022 № 83н (далее — Приказ № 83н) в соответствии с п. 15 ст. 241 БК РФ (курсив наш – автор) утвержден Перечень государств и территорий, используемых для промежуточного (офшорного) владения активами в РФ (далее — Перечень 83н), включающий 44 страны (территории).
Приказом Минфина России от 13.11.2007 № 108н (далее — Приказ № 108н) в соответствии с п/п. 1 п. 3 ст. 284 Налогового кодекса РФ (курсив наш – автор) утвержден Перечень государств и территорий, предоставляющих льготный налоговый режим налогообложения и/или не предусматривающих раскрытия и предоставления информации при проведении финансовых операций (офшорные зоны).
Приказом Минфина России от 05.06.2023 № 86н «Об утверждении Перечня государств и территорий, предоставляющих льготный налоговый режим налогообложения и (или) не предусматривающих раскрытия и предоставления информации при проведении финансовых операций (офшорные зоны)» утвержден новый Перечень государств и территорий, предоставляющих льготный налоговый режим налогообложения и (или) не предусматривающих раскрытия и предоставления информации при проведении финансовых операций (офшорные зоны) (далее - Перечень 86н), включающий 91 страну (территорию).
Внимание! В соответствии с приказом Минфина № 86н Приказ № 108н утратил силу.
Вывод. Применительно к Закону актуальными являются оба перечня:
1) для регистрации участника в ЕИС - Перечень 86н (91 страна / территория),
2) проверки на этапе рассмотрения заявок - Перечень 83н (44страны / территории).
Важно! Регистрация в ЕИС не является на 100% свидетельством, что субъект не относится к офшорной компании в толковании п. 4 ч. 1 ст. 3 Закона. Юридическое лицо в соответствии с Перечнем 86н может пройти регистрацию в ЕИС - такой страны / территории нет в перечне, но эта страна может быть в перечне 83н и юридическое лицо как офшорная компания не может быть участником закупки. Отсюда важность проверки на рубежах 2 (электронная площадка) и 3 (закупочная комиссия)
Использованы материалы ЭС «Госзаказ», СПС «Гарант», «КонсультантПлюс», сайта Гражданский контроль государственных закупок.
Автор: Г.Б. Добрецов
Посмотреть программы обучения и подать заявку можно на сайте:
Вопросы можно задать по телефону или написать WhatsApp:
