Дополнительные требования к участникам закупки: новые подходы в правоприменении.
Общие положения. Требования к участникам установлены ст. 31 Закона № 44-ФЗ (далее –Закон) и подразделяются на единые (часть 1, п.п. 1 – 11 ст. 31), отсутствия в РНП (часть 1.1. ст. 31) и дополнительные требования (далее – доптребования) (части 2 и 2.1 ст. 31 Закона).
Дополнительные требования установлены частями 2 и 2.1 ст. 31 Закона. При этом отметим:
а) приоритет части 2. Доптребования по части 2.1 применяются в отношении участников, к которым не применены доптребования в соответствии с ч. 2;
б) перечень информации и документов, которые подтверждают соответствие участников закупок доптребованиям, указанным в частях 2 и 2.1, устанавливается Правительством РФ (Закон. Ст. 31, ч. 3);
в) в случае установления Правительством РФ в соответствии с ч. 2 доптребований к участникам заказчики при определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей) обязаны устанавливать такие дополнительные требования (Закон. Ст. 31, ч. 4).
Дополнительные требования по ч. 2 установлены постановлением Правительства (далее - ПП) РФ от 29.12.2021 № 2571. Перечень из 41 позиции закупок и доптребований сгруппирован в 10 разделов.
Рассмотрим некоторые правила применения доптребований, вытекающие из сложившейся практики.
1. Дополнительные требования необходимо устанавливать независимо от сферы деятельности заказчика, за исключением позиций, содержащихся в ПП РФ № 2571, которыми это прямо предусмотрено. Пример практики, когда контролеры решили, что доптребования в закупке применяют независимо от сферы деятельности заказчика (решение ФАС России от 17.02.2022 по делу № 28/06/105-359/2022): участник закупки услуг по уборке помещений суда пожаловался, что заказчик незаконно установил дополнительные требования. Так как, по мнению заявителя, их необходимо применять в случае, если сфера деятельности заказчика относится к здравоохранению, образованию или науке. Аналогичного мнения придерживается Минфин России в своих письмах от 14.02.2022 № 24-01-09/10138; от 14.04.2023 № 24-06-09/33774, в соответствии с которым вид или сфера деятельности заказчика не образует условия применения дополнительных требований к участникам закупки. Наименования разделов, а также позиций, указанных в приложении к ПП РФ № 2571, сформированы в отношении сферы закупаемых товаров, работ, услуг и не предусматривают соотнесения с видами или сферами деятельности заказчика. Также аналогичное мнение содержится в решениях ряда территориальных органов (решение СПб УФАС России от 18.04.2022 по делу № 44-1161/22; решение Ставропольского УФАС РФ от 01.03.2022 по делу № 026/06/42-298/2022). Однако в практике есть решения, содержащие противоположную позицию: решение Владимирского УФАС РФ от 16.02.2022 № 033/06/31-81/2022; решение Московского УФАС РФ от 31.01.2022 по делу № 077/06/106-1290/2022. Один из самых ярких примеров, представляющих позицию о том, что дополнительные требования необходимо применять с учетом сферы деятельности заказчика, представлен в постановлении АС Московского округа от 19.12.2022 по делу № А40-53872/2.
2. Закупка не должна содержать не связанные между собой товары, работы, услуги. Заказчик разместил извещение на проведение аукциона на оказание услуг по комплексному обслуживанию помещений с НМЦК 28,7 млн руб. В перечень услуг заказчик включил техническое обслуживание и текущий ремонт конструктивных элементов здания, комплекса инженерных коммуникаций, услуги по уборке помещений. На закупку в ФАС РФ поступило шесть жалоб на действия заказчика за неправомерное объединение в составе одного лота не связанных между собой видов работ. Такие требования ограничили число участников, поскольку не все имеют достаточное количество квалифицированного персонала под все виды работ. По каждому виду услуг заказчик установил разные дополнительные требования по ПП РФ № 2571, что также привело к необоснованному ограничению участников.
Указанные в закупке услуги образуют отдельную правоспособность участия в закупке, которая предусмотрена позициями 14, 15 и 36 приложения к ПП РФ № 2571. Комиссия по контролю рассмотрела жалобы и признала их обоснованными.
3. Сложившаяся практика, что в одной закупке нельзя установить сразу два доптребования по части 2 ст. 31 Закона, недавно была изменена Верховным судом РФ.
3.1. По мнению контрольных органов и экспертов, в одном извещении об осуществлении закупки нельзя устанавливать сразу два дополнительных требования. Причем следует сделать акцент на том, что речь идет как об установлении требований в рамках ч. 2 ст. 31 Закона (заказчикам не следует включать в один лот работы из разных позиций дополнительных требований), так и об установлении требований в соответствии с ч. 2 и ч. 2.1 ст. 31 Закона № 44-ФЗ (так как условия применения норм, регламентирующих установление дополнительных требований по данным частям, являются взаимоисключающими, а именно, требования по ч. 2.1 Закона устанавливаются НМЦК, сумме НМЦК (в случае совместного конкурса или аукциона) составляет 20 млн руб. и более, но при условии, что в таком извещении об осуществлении закупки не должны быть установлены требования по ч. 2 Закона). Примеры практики: постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 03.04.2023 № 09АП-7855/2023 по делу № А40-196378/2022; решение ФАС РФ от 04.07.2022 по делу № 28/06/105-2185/2022 и др.
3.2. Однако в апреле 2024 года практика поменялась. По обстоятельствам дела УФАС по г. Москве признал заказчика нарушившим ПП РФ № 2571, поскольку при закупке технического обслуживания систем кондиционирования и вентиляции, климатического оборудования в комплексе зданий музея заказчик установил в извещении одновременно 2 доптребования:
1) из п. 5 приложения: наличие опыта исполнения участником закупки договора, предусматривающего выполнение работ, оказание услуг, связанных с необходимостью допуска подрядчиков, исполнителей к учетным базам данных музеев, архивов, библиотек, к хранилищам (депозитариям) музея, библиотеки, к системам обеспечения безопасности и (или) сохранности музейных предметов и музейных коллекций, архивных документов, библиотечного фонда. Цена выполненных работ, оказанных услуг по договору должна составлять не менее 20% НМЦК;
2) из п. 14 приложения: наличие опыта исполнения участником закупки договора, предусматривающего выполнение работ по техническому обслуживанию зданий, сооружений, цена выполненных работ по договору должна составлять не менее 20% НМЦК.
Комиссия УФАС признала жалобу участника обоснованной и указала, что установление доптребований по двум позициям Приложения к ПП РФ № 2571 неправомерно, поскольку исключает возможность участия в закупке субъектов, обладающих опытом выполнения работ по техническому обслуживанию зданий, и не обладающих опытом оказания услуг, выполнения работ связанных с необходимостью допуска подрядчиков, исполнителей к учетным базам данных музеев.
Арбитражный суд г. Москвы отказал заказчику в удовлетворении требования о признании решения Московского УФАС недействительным. Девятый арбитражный апелляционный суд, (далее – ААС) наоборот, согласился с позицией заказчика и признал решение УФАС недействительным. Арбитражный суд Московского округа оставил в силе постановление 9-го ААС (постановление от 25.12.2023 № Ф05-29375/2023 по делу N А40-22121/2023).
УФАС обратилось в Верховный суд (далее – ВС) с кассационной жалобой. В итоге 05.04.2024 г. ВС вынес определение об отказе в передаче кассационной жалобы УФАС по г. Москве в экономическую коллегию ВС, тем самым окончательно подтвердив правомерность предъявления заказчиком двух доптребований в рамках одной закупки (304-ЭС24-2766). Как указано в определении, суды не допустили нарушения норм права.
4. Для закупки строительных работ с доптребованиями подойдут акты приемки в любой форме.
В извещении о строительной закупке заказчик установил доптребования к опыту на линейном объекте. Участник подтвердил квалификацию в том числе договором, КС-2, КС-3 и актом о завершении работ.
Заказчик отклонил заявку за неполный комплект документов. В нем не было актов приемки законченного строительством объекта, которые названы в постановлении о доптребованиях. Речь идет, в частности, о КС-11 и КС-14.
Контрольный орган и суды заказчика не поддержали:
- при исполнении договора, который представил участник, составляли лишь КС-2, КС-3 и акт о завершении работ. Все документы приложили к заявке;
- применять формы КС-11 и КС-14 не обязательно. Стороны договорились, что не будут их составлять;
- постановление о доптребованиях называет только возможные варианты актов приемки. Этот перечень не закрытый.
Отметим, что в практике есть и иная позиция: постановление АС Западно-Сибирского округа от 22.02.2024 по делу N А45-24501/2022.
5. Дополнительные требования при закупке ремонта дороги: УФАС не поддержало отклонение заявки.
Участник закупки работ по текущему ремонту автодороги пожаловался на то, что его заявку незаконно отклонили. Для оценки опыта он представил договор на ремонт тротуаров, но заказчик решил, что такой документ не подходит.
Контрольный орган поддержали участника: подтвердить опыт можно было в том числе договором на ремонт автодороги. Тот, что представил участник, следовало принять, поскольку по Закону об автодорогах тротуар — это их часть. Отметим, Ставропольское УФАС уже высказывало сходное мнение: решение от 06.03.2024 по делу № 026/06/106-449/2024.
Использованы материалы СПС КонсультантПлюс, сайта gkgz.ru, журналы «Вестник Института госзакупок», № 03, март 2024, Госзаказ в вопросах и ответах №2, 2024 года.
Автор: Г.Б. Добрецов
Посмотреть программы обучения и подать заявку можно на сайте:
Вопросы можно задать по телефону или написать WhatsApp:
