ИЗМЕНЕНИЕ РАЗМЕРА ОБЕСПЕЧЕНИЯ ИСПОЛНЕНИЯ КОНТРАКТА ПРИ ИЗМЕНЕНИИ ЦЕНЫ КОНТРАКТА И НЕЗАВИСИМАЯ ГАРАНТИЯ

В целях стимулирования должника к исполнению и повышения гарантии выполнения им обязательств в гражданском праве применяются специальные меры по обеспечению исполнения обязательств. Они состоят в дополнительном обременении должника на случай неисполнения им обязательств, резервирования имущества, за счет которого может быть произведено исполнение или возложение исполнении обязанностей вместо должника на третье лицо. 

Одним из видов обеспечительных мер в закупках являетсяобеспечение контракта. Обеспечение исполнения контракта регулирует ст. 96 Закона № 44-ФЗ (далее – Закон).

Правила применения обеспечения исполнения контракта в 2024 году

• Правило 1. Заказчиком, за исключением случаев, предусмотренных ч. 2 ст. 96 Закона, в извещении об осуществлении закупки, документации о закупке, проекте контракта, приглашении должно быть установлено требование обеспечения исполнения контракта (Закон, ст. 96, ч. 1).
• Правило 2. До 31.12.2024 заказчик не обязан устанавливать обеспечение контракта и гарантийных обязательств – это его право (Закон, ст. 112, ч. 64.1). 

Исключение: заказчик обязан устанавливать обеспечение исполнения контракта, обеспечение гарантийных обязательств,если выплачивается аванс по контракту, который не обеспечен казначейским сопровождением (Закон, ст. 112, ч. 64.1).

• Правило 3. Положение об обеспечение контракта в т. ч. и по ст. 37 Закона (антидемпинг) не применяется, если:

1) поставщик - казенное учреждение;

2) закупаются услуги по предоставлению кредита;

3) заключается контракт на независимую гарантию (актуально для участников закупки - бюджетных учреждений и ГУП, МУП) (Закон. Ст. 96, ч. 8).

• Правило 4. При закупках для СМП и СО НКО, в случае если участник подтвердил опыт работы по контрактам, – он освобождается от обеспечения контракта в т.ч. и по ст. 37 Закона (Закон. Ст. 96, ч. 8.1).
• Правило 5. Способ обеспечения контракта, - если заказчик использовал свое право и установил обеспечение контракта, - предоставление независимой гарантии (далее – НГ), соответствующей требованиям ст. 45 Закона или внесение денежных средств на указанный заказчиком счет, на котором учитываются операции со средствами, поступающими заказчику. Способ участник выбирает самостоятельно.

Срок действия независимой гарантии должен превышать срок действия обязательств не менее чем на один месяц (Закон, с. 96, ч. 3).

• Правило 6. Если обеспечение контракта установлено, контракт заключается после предоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в соответствии с Законом (Закон, ст. 96, ч. 4).
• Правило 7. Размер обеспечения исполнения контракта (если заказчик использовал свое право и установил обеспечение контракта) устанавливается в соответствии с ч. 6 ст. 96 Закона.
• Правило 8. Предусмотренные ч. 1 ст. 95 Закона изменения цены контракта (далее – ЦК) осуществляются при условии предоставления поставщиком (подрядчиком, исполнителем) в соответствии с Законом обеспечения исполнения контракта, если такие изменения ЦК влекут возникновение новых обязательств поставщика (подрядчика, исполнителя), не обеспеченных ранее предоставленным обеспечением исполнения контракта, и если при определении поставщика требование обеспечения исполнения контракта установлено.

При этом:

1) размер обеспечения может быть уменьшен в порядке и случаях, предусмотренных ч.ч. 7 - 7.3 ст. 96 Закона;

2) обеспечение исполнения контракта может быть предоставлено путем внесения соответствующих изменений в условия ранее предоставленной заказчику НГ;

3) если обеспечение исполнения контракта осуществляется путем предоставления новой НГ, возврат заказчиком ранее предоставленной ему НГ предоставившему ее гаранту не осуществляется, взыскание по ней не производится, заказчик признается отказавшимся от своих прав по ранее предоставленной НГ, обязательство гаранта перед заказчиком по ранее предоставленной НГ прекращается с момента выдачи новой НГ;

4) если при увеличении в соответствии со ст. 95 цены контракта обеспечение исполнения контракта осуществляется путем внесения денежных средств, поставщик (подрядчик, исполнитель) вносит на счет, на котором в соответствии с законодательством РФ учитываются операции со средствами, поступающими заказчику, денежные средства в размере, пропорциональном стоимости новых обязательств поставщика (подрядчика, исполнителя) (Закон, ст. 95, ч. 1.3).

Минфин РФ в сентябре 2024 года разъяснил, как правильно изменять обеспечение контракта. Проблема была в том, что заказчики по-разному трактовали понятие «ранее не обеспеченные обязательства». Речь шла о случаях увеличенияцены контракта, но не выше начальной (максимальной) цены контракта (далее – НМЦК). Ведь обеспечение в закупке рассчитывается именно от НМЦК, если закупка не для субъектов малого предпринимательства. И специалисты считали, что любая цена контракта меньше НМЦК автоматически обеспечена. 

Минфин однозначно разъяснил: нужно пересчитывать размер обеспечения, даже если цена не вышла за пределы НМЦК. Размер обеспечения исполнения контракта обеспечивает только цену контракта. Увеличение цены контракта влечет возникновение обязательств, которые не обеспечены ранее предоставленным обеспечением. В связи с этим такое обеспечение должно быть увеличено пропорционально стоимости новых обязательств поставщика. 

Когда потребуется менять сумму обеспечения в уже заключенном контракте? При любом изменении ЦК или аванса потребуется увеличить или уменьшить обеспечение исполнения, если оно было установлено изначально. Менять сумму обеспечения следует до момента заключения дополнительного соглашение по ч. 1 ст. 95 Закона (на основании решения Правительства, высшего исполнительного органа государственной власти субъекта, местной администрации по ч.65.1 ст. 112 Закона).

Как рассчитать изменение обеспечения исполнения контракта (далее – ОИК)? Поставщик должен предоставить новое обеспечение до заключения допсоглашения на увеличение цены контракта. Если уменьшается цена, заказчик должен вернуть разницу в обеспечениях поставщику. Если увеличивается ЦК,поставщик обязан обеспечить новые обязательства согласно части 1.3 статьи 95 Закона. 

Размер изменения рассчитывается пропорционально стоимости новых обязательств. Следует умножить сумму увеличения на процент обеспечения исполнения контракта. Именно эту сумму участник должен доплатить деньгами. А если выбрал обеспечение в форме НГ, то внести изменения в старую или выпустить новую гарантию на общую сумму с учетом увеличения.

Заказчик должен закрыть в ЕИС старую гарантию, если предоставлена новая. Новое ОИК может быть предоставлено путем внесения изменений в условия ранее предоставленной НГ. Но также поставщик вправе просто оформить новую гарантию. Тогда заказчик отказывается от своих прав по ранее предоставленной гарантии и не возвращает ее. А значит, на этом этапе надо обязательно отразить прекращение действий этой гарантии в ЕТС и в реестре независимых гарантий. Обязательства прекращаются с момента выдачи нового документа.

Обратим внимание на то, что с 01.10.2024 в связи с вступлением в силу изменений в типовую форму НГ, в которых указано, что «… независимая гарантия вступает в силу … со дня заключения контракта, для обеспечения исполнения которого выдана настоящая независимая гарантия» (постановление Правительства от 23.09.2024 № 1285), дата начала действия НГ – это дата заключения контракта.

В порядке выводов

1. При увеличении ЦК сумма дополнительного(необеспеченного) размера ОИК высчитывается как установленный контрактом процент обеспечения контракта,умноженный на увеличение ЦК.   

2. Дата начала действия новой НГ. Новая НГ должна быть выдана до момента заключения дополнительного соглашения об изменении ЦК. По нашему мнению, применительно к выдаче новой НГ в связи с увеличением ЦК, по аналогии права, независимая гарантия вступает в силу со дня заключения дополнительного соглашения об изменении ЦК, для обеспеченияисполнения которого выдана новая НГ, дата начала действия новой НГ – это дата заключения допсоглашения.

Использованы: Журнал «Поставщик» № 10.-2024, письмо Минфина РФ от 13.09.2024 № 24-06-0787436. 

Автор: Г.Б. Добрецов