РЕТРОАКТИВНАЯ ОГОВОРКА В КОНТРАКТЕ (ЗАКОН № 44-ФЗ) И ДОГОВОРЕ (ЗАКОН № 223-ФЗ)
Ретроактивная оговорка — это условие договора, которое позволяет распространить его действие на отношения, которые возникли до заключения [п. 2 ст. 425 Гражданского кодекса (далее – ГК) РФ].
Стороны вправе установить, что условия заключенного ими договора применяются к их отношениям, возникшим до заключения договора, если иное не установлено законом или не вытекает из существа соответствующих отношений (ГК РФ. Ст. 425, п. 2).
Рассмотрим, можно ли или нельзя применять такую оговорку в контрактах (договорах) на закупку товаров, работ, услуг.
1. Можно ли предусмотреть в контракте (Закон № 44-ФЗ) ретроактивную оговорку?
Законом № 44-ФЗ (далее – Закон), как считают эксперты,этот вопрос не урегулирован. Однако практика показывает, что включать в контракт условие, которое распространяет его действие на отношения, возникшие до заключения, не следует.
Контрольные органы и суд, как правило, считают, что предусматривать в контракте ретроактивную оговорку недопустимо, поскольку исполнение контракта начинается только после его заключения (ч. 1 ст. 94 Закона) (ПостановлениеАрбитражного суда Дальневосточного округа от 08.04.2022 №Ф03-1118/2022 по делу № А51-11419/2021, ПостановлениеВосемнадцатого Арбитражного апелляционного суда от 07.05.2018 по делу N А47-11875/2017, Решение Санкт-Петербургского УФАС от 12.12.2017 по делу № 11-308/17, Письма Минфина России от 12.09.2023 N 02-09-08/86853, от 07.08.2017 № 24-06-01/50455).
Исключением может быть случай заключения контракта с единственным поставщиком, но только когда контракт содержит все необходимые условия, а приемка и оплата осуществляются после его заключения. Некоторые суды считают, что ретроактивная оговорка в таких случаях возможна, поскольку поставщик известен заранее (Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 26.09.2023 № Ф07-12146/2023 по делу № А05-1615/2023, Постановление АС Северо-Западного округа от 07.06.2018 по делу № А56-62247/2017).
Если заказчик закупает коммунальные услуги по пункту 4или 5 ч. 1 ст. 93 Закона, то, по мнению некоторых судебных органов, он может предусмотреть в контракте ретроактивную оговорку. Такой подход подтверждает судебная практика, которая сформирована по спорам в рамках коммунальных контрактов по пунктам 1, 8, 29 ч. 1 ст. 93 Закона (постановление Арбитражного суда Дальневосточного округа от 18.08.2016 № Ф03-3644/2016 по делу № А73-14939/2015; определение Верховного суда от 07.03.2017 № 303-ЭС16-20920.
При этом заказчикам надо учитывать: применение такогоподхода связано с тем, что возможно придется отстаивать этупозицию в антимонопольном органе или суде.
Однако есть и иная точка зрения. Рассмотрим доводы оневозможности предусмотреть в контракте на малые закупки с единственным поставщиком ретроактивной оговорки.
2. Можно ли предусмотреть в контракте на малые закупки с единственным поставщиком ретроактивную оговорку?
Нет, нельзя, - считает эксперт в сфере закупок М. Федюкович. Срок действия контракта по п. 4 ч. 1 ст. 93 Закона нельзя распространить на отношения, которые возникли до его заключения.
Правоотношения между заказчиком и поставщиком возникают только с момента заключения контракта. Порядок определения поставщика, в том числе по малым закупкам, не предусматривает возможности начала исполнения обязательств поставщиком или заказчиком до заключения контракта. Условие о том, что его действие распространяется на отношения, возникшие ранее даты заключения контракта, противоречит Закону. Это правило касается всех видов закупок, в том числе у единственного поставщика.
Такой вывод неоднократно высказывал Минфин в письмах от 01.08.2024 № 24-08-08/71743, от 10.03.2020 № 24-03-08/17915, от 01.07.2019 № 24-03-07/48249, от 21.06.2017 № 24-04-06/38896.
Примечание:
После введения в 2019 г. в часть 1 ст. 95 Закона пункта 10,заказчики стали уходить от необходимости применения ретроактивной оговорки при заключении контрактов (договоров) на услуги ЖКХ при задержке доведения лимитов бюджетных обязательств (утверждения финансового плана) с опозданием на несколько дней или месяцев за счет пролонгации в конце текущего года действующего контракта (договора) на очередной год.
Пункт 10 части 1 статьи 95 Закона предусмотрелвозможность изменения существенных условий контракта при его исполнении по соглашению сторон в случае заключения контракта с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем) в соответствии с пунктами 1, 8, 22, 23, 29, 32, 34,51 части 1 ст. 93 Закона.
К сожалению, указанные в п. 10 услуги (п. 8 - оказание услуг по водоснабжению, водоотведению, теплоснабжению, обращению с ТКО, п. 29 - заключение договора энергоснабжения или договора купли-продажи электрической энергии с гарантирующим поставщиком электрической энергии и другие) не включают в себя не менее важных услуг - услуг сотовой связи. Для этих контрактов проблема ретроактивной оговорки сохранила свою актуальностьи для заказчиков – органов власти, и для исполнителей с учетом того, что при исполнении контрактов (договоров) на оказание услуг связи для обеспечения государственных и муниципальных нужд оператор связи не вправе приостанавливать и (или) прекращать оказание услуг связи без согласия в письменной форме соответствующего заказчика (Закон от 07.07.2003 № 126-ФЗ, ст. 51.1, п. 4).
Минфин в письме от 01.08.2024 в очередной раз подтвердил свою позицию, что в госконтракт с единственным поставщиком нельзя включать ретроактивную оговорку
По мнению ведомства, контракт с единственным поставщиком не может содержать условие об обратной силе (ретроактивную оговорку). Это противоречит Закону.
Порядок проведения закупок, как указано в письме, не позволяет единственному поставщику приступить к исполнению контракта до его заключения. Это образует фактическую задолженность в условиях, когда обязательство не поставлено на бюджетный учет. Согласно п. 2 ст. 72 Бюджетного кодекса РФ и статье 16 Закона № 44-ФЗ заказчик вправе начать закупку только после доведения до заказчика объема прав в денежном выражении на принятие и (или) исполнение обязательств в соответствии с бюджетным законодательством РФ.
Пунктом 3 ч. 1 ст. 3 Закона установлено, что закупка начинается с определения поставщика (подрядчика, исполнителя) и завершается исполнением обязательств сторонами контракта, а в случае осуществления закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) - с заключения контракта и завершается исполнением обязательств сторонами контракта.
При этом в соответствии с ч. 1 ст. 94 Закона исполнение контракта включает в себя комплекс мер, реализуемых после заключения контракта и направленных на достижение целей осуществления закупки путем взаимодействия заказчика с поставщиком (подрядчиком, исполнителем) в соответствии с гражданским законодательством и Законом.
Таким образом, порядок осуществления закупки, установленный Законом, не предусматривает возможности начала исполнения обязательств единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем) до заключения контракта, в том числе с учетом того, что поставка товара, выполнение работ, оказание услуг и их приемка при отсутствии заключенного контракта и соответствующих средств бюджетов бюджетной системы РФ влечет возникновение фактической задолженности, в том числе в условиях отсутствия постановки бюджетных обязательств на бюджетный учет.
Учитывая изложенное, считает Минфин РФ, заключение контракта с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем), предусматривающего распространение его условий на отношения, возникшие до его заключения, не соответствует нормам законодательства РФ о контрактной системе в сфере закупок.
3. Можно ли предусмотреть в договоре по 223-ФЗ ретроактивную оговорку?
Можно, если это не запрещено положением о закупкезаказчика.
Закон № 223-ФЗ не запрещает включать в договор ретроактивную оговорку, если в положении о закупке непрописано иное.
Использованы СПС «КонсультантПлюс», «Гарант», Справочная система «Госзаказ», письмо Минфина России от 01.08.2024 № 24-08-08/71743.
Автор: Г.Б. Добрецов
Посмотреть программы обучения и подать заявку можно на сайте:
Вопросы можно задать по телефону или написать WhatsApp:
