Закупка у единственного поставщика по закону № 223-ФЗ: условия применения, в том числе на примере закупки российского программного обеспечения
Как указано в части 3.2 ст. 3 Закона № 223-ФЗ закупка у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика, далее – единственного поставщика) относится к неконкурентным закупкам. В соответствии со ст. 3.6 Закона № 223-ФЗ порядок подготовки и осуществления закупки у единственного поставщика и исчерпывающий перечень случаев проведения такой закупки устанавливаются положением о закупке.
Примечание
Положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать, в т. ч., порядок подготовки и осуществления закупок способами, указанными в частях 3.1 и 3.2 ст. 3 закона 223-ФЗ, порядок и условия их применения (Закон № 223-ФЗ, ст. 2, ч. 2).
Кроме того, в силу той же ст. 3.6 Закона № 223-ФЗ в случае принятия Правительством РФ решений о введении специальных мер в сфере экономики, предусмотренных п. 1 ст. 26.1Федерального закона (далее – ФЗ) от 31.05.1996 № 61-ФЗ «Об обороне», заказчик вправе осуществлять у единственного поставщика закупку товаров, работ, услуг, необходимых для выполнения государственного оборонного заказа, а также для формирования запаса продукции, сырья, материалов, полуфабрикатов, комплектующих изделий, предусмотренного п.п.3 - 3.2 ст. 7.1 ФЗ от 29.12.2012 № 275-ФЗ «О государственном оборонном заказе».
Важно!
Из указанной нормы ст. 3.6 следует, что закупка у единственного поставщика возможна только в случаях, прямо указанных в положении о закупке, что, на наш взгляд, исключает возможность его применения по свободному усмотрению заказчика в тех же случаях, что и применение конкурентных или иных неконкурентных способов.
Закупка у единственного поставщика и вопросы защиты конкуренции. В п. 9 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Закона № 223-ФЗ (утв. Президиумом ВС РФ 16.05.2018 г., далее - Обзор), указано, что избрание заказчиком способа закупки, который повлек за собой необоснованное ограничение круга потенциальных участников, нарушает принципы осуществления закупочной деятельности и положения ФЗ от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции». При этом в самом пункте речь идет о том, что закрепленные заказчиком в положении о закупке условия позволяют заказчику осуществлять закупку у единственного поставщика во всех случаях и при любых потребностях без проведения конкурентных процедур, а также независимо от наличия конкурентного рынка создают возможность привлечения исполнителя без проведения торгов (конкурса / аукциона), что, в свою очередь, приводит к дискриминации и ограничению конкуренции.
Закупка у единственного поставщика и экономическая эффективность закупки. ФАС России в письме от 27.11.2023 № ПИ/99723/23 указывает, что для целей экономической эффективности закупка у единственного поставщика целесообразна в случае, если закупаемые товары, работы, услуги обращаются на низкоконкурентных рынках, или проведение конкурсных, аукционных процедур нецелесообразно по объективным причинам, например, ликвидация последствий чрезвычайных ситуаций, последствий непреодолимой силы.
Пример возможного установления в положении о закупках конкретного случая. В письме Минфина РФ, Минцифры РФ и ФАС России от 13.03.2024 №№ 24-00-07/22259, СК-П11-22106, № ПИ/20386/24 указано, что заказчик вправе установить в положении о закупке случай осуществления закупкироссийского программного обеспечения у единственного поставщика, являющегося его разработчиком, а также условия, при которых заказчик применяет такой способ закупки, в том числе случай, предусматривающий осуществление закупки российского программного обеспечения у единственного поставщика, являющегося российской организацией, осуществляющей в качестве разработчика реализацию особо значимого проекта, включенного в перечни, утвержденные президиумом Правительственной комиссии по цифровому развитию, использованию информационных технологий для улучшения качества жизни и условий ведения предпринимательской деятельности в соответствии с правилами, утвержденными постановлениями Правительства (далее -ПП) РФот 03.05.2019 № 550 и № 555.
Пример возможной квалификации пунктов положения о закупках как нарушения требования ст. 3.6 Закона № 223-ФЗ. Положением предусмотрено применение различных способов закупки в зависимости от ее суммы: свыше 100 тыс. руб. и до 500 тыс. руб. включительно осуществляется путем проведения запроса котировок, а на сумму свыше 500 тыс. руб. - путем проведения электронного аукциона, и одновременно предусмотрено, что закупка у единственного поставщика может проводиться на сумму до 1 млн руб. по усмотрению руководителя заказчика. Полагаем, что при применении такого принципа корректным должно быть определение условия, что закупка у единственного поставщика осуществляется по общему правилу на сумму до 100 тыс. руб., а на большие суммы - в иных случаях, однозначно определенных положением о закупке.
В порядке подготовки положения о закупках заказчик может выделить условия, когда закупка возможна только у единственного поставщика ввиду состояния рынка, особого статуса поставщика и т.п. При выделении таких условий заказчик может ориентироваться на перечень оснований заключения контракта с единственным контрагентом по ч. 1 ст. 93 Закона № 44-ФЗ (далее – Закон), и перечень закупок, исключаемый из совокупного годового объема закупок по Закону № 223-ФЗ, в целях определения доли закупок у субъектов малого и среднего предпринимательства (далее – СМСП), данный в п. 7 Положения об особенностях участия СМСП в закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц, годовом объеме таких закупок и порядке расчета указанного объема, утвержденных ПП РФ от 11.12.2014 №1352 (далее - Положение), особенно в тех частях, в которых они совпадают.
К таким случаям, безусловно, относятся:
- закупки у субъектов естественной монополии (п. 1 ч. 1 ст. 93 Закона, п/п.. «в» п. 7 Положения);
- закупки услуг по водоснабжению, водоотведению, теплоснабжению и газоснабжению (за исключением услуг по реализации сжиженного газа), а также по подключению (присоединению) к сетям инженерно-технического обеспечения по регулируемым в соответствии с законодательством РФ ценам (тарифам) (п. 8 ч. 1 ст. 93 Закона, п/п. «з» п. 7 Положения);
- закупки работ (услуг), выполнение (оказание) которых может осуществляться только органом исполнительной власти в соответствии с его полномочиями либо государственным учреждением и государственным унитарным предприятием, соответствующие полномочия которых устанавливаются федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента РФ или Правительства РФ, а также законодательными актами соответствующего субъекта РФ (п. 6 ч. 1 ст. 93 Закона, п/п. «и» п. 7 Положения);
- закупки услуг по осуществлению авторского контроля за разработкой проектной документации на объект капитального строительства, проведению авторского надзора за строительством, реконструкцией и капитальным ремонтом объекта капстроительства авторами, а также по проведению технического и авторского надзора за выполнением работ по сохранению объекта культурного наследия (памятников истории и культуры) народов РФ авторами проектов (п. 18 ч. 1 ст. 93Закона, п/п. «к» п. 7 Положения);
- аренда нежилого здания, строения, сооружения, нежилого помещения (п. 32 ч. 1 ст. 93 Закона, п/п. «л» п. 7 Положения);
Важно!
1. Не все позиции, совпадающие в вышеуказанных перечнях, относятся к описанию ситуаций, когда закупка возможна только у единственного поставщика. Тем не менее в ряде случаев включение соответствующих условий в оба перечня подтверждает целесообразность установления возможности применения закупки у единственного поставщика в положении о закупке.
2. Приведенный выше перечень является перечнем примеровусловий, когда закупка возможна только у единственного поставщика, но не исчерпывает всех таких случаев.
Заметим также, что закупка у единственного поставщика является единственным неконкурентным способом закупки, допустимым в предусмотренных ст. 3.5 Закона № 223-ФЗ случаях, когда сведения о закупке не подлежат размещению в ЕИС и (или) на официальном сайте ЕИС, а также для закупки товаров, работ и услуг, включенных в перечень, утвержденный на основании ч. 4 ст. 3 Закона № 223-ФЗ ПП РФ от 21.06.2012 № 616, в любых случаях.
В прочих случаях, с учетом вышеописанных требований, закон не ограничивает заказчика в определении условий применения закупки у единственного поставщика, в том числе никак не ограничивает сумму закупки у единственного поставщика или каким-либо определенным конкурентным или неконкурентным способом по одной закупке или определенным периодом времени (хотя постоянная закупка одноименных (однородных) товаров, работ, услуг у единственного поставщика может быть расценена как нарушение). Установленное п. 1 ч. 15 ст. 4 Закона № 223-ФЗ право заказчика не размещать информацию о закупке в ЕИС, если ее сумма не превышает 100 тыс. руб. или, если годовая выручка заказчика за отчетный финансовый год составляет более чем 5 млрд руб., - 500 тыс. руб., связано именно с суммой закупки, а не со способом ее осуществления.
Примечания:
1. В течение 3-х рабочих дней со дня заключения договора, в т. ч. договора, заключенного заказчиком по результатам закупки уединственного поставщика, стоимость которых превышает размеры, установленные ч. 15 ст. 4 закона № 223-ФЗ, заказчики вносят информацию и документы, установленные Правительством РФ в соответствии с ч. 1 настоящей статьи, в реестр договоров (далее – Реестр). Если в договор были внесены изменения, заказчики вносят в Реестр такие информацию и документы, в отношении которых были внесены изменения. Информация о результатах исполнения договора вносится заказчиками в Реестр в течение 10 дней со дня исполнения, изменения, расторжения договора (закон 223-ФЗ, ст. 4.1, ч. 2).
2. Заказчик не позднее 10-го числа месяца, следующего за отчетным месяцем, размещает в ЕИС:
1) сведения о количестве и об общей стоимости договоров, заключенных заказчиком по результатам закупки товаров, работ, услуг, в том числе об общей стоимости договоров, информация о которых не внесена в реестр договоров в соответствии с ч. 3 ст.4.1 закона № 223-ФЗ;
2) сведения о количестве и стоимости договоров, заключенных заказчиком по результатам закупки у единственногопоставщика (исполнителя, подрядчика);
3) сведения о количестве и стоимости договоров, заключенных заказчиком с единственным поставщиком по результатам конкурентной закупки, признанной несостоявшейся.(закон 223-ФЗ, ст. 4, ч. 19)
Использованы материалы СПС «Гарант»; письмо Минфина России, Минцифры России и ФАС России от 13.03.2024 №№ 24-00-07/22259, СК-П11-22106, № ПИ/20386/24.
Автор: Г.Б. Добрецов
Посмотреть программы обучения и подать заявку можно на сайте:
Вопросы можно задать по телефону или написать WhatsApp:
